Il risarcimento del danno per abuso del contratto a termine nel pubblico impiego: il lavoro agricolo è sempre stagionale?

L’art. 36 del d. lgs 165/2001, recante la disciplina per le assunzioni a tempo parziale o con altre forme di lavoro flessibile, stabilisce che le Pubbliche Amministrazioni assumono il personale necessario al proprio fabbisogno ordinario esclusivamente a tempo indeterminato. Il ricorso a forme di lavoro flessibile è consentito solo per far fronte ad esigenze straordinarie ed eccezionali, nel rispetto del limite di durata massima di mesi trentasei di cui all’art. 19 del d. Lgs. 81/2015.

La norma in analisi si appalesa teleologicamente orientata a reprimere l’abuso ricorso alle forme di lavoro flessibile da parte delle pubbliche amministrazioni in ragione del dicta del legislatore comunitario contenuto all’accordo-quadro allegato alla dir. 1999/79/CE.

Ai sensi dell’art. 19 cit., applicato al p.i. giusto testuale richiamo, la durata massima del rapporto di lavoro a tempo determinato non può superare la durata massima di mesi trentasei; il co. 2 della disposizione citata stabilisce, infatti, che “ad eccezione delle attività stagionali di cui all'articolo 21, comma 2, la durata dei rapporti di lavoro a tempo determinato intercorsi tra lo stesso datore di lavoro e lo stesso lavoratore, per effetto di una successione di contratti, conclusi per lo svolgimento di mansioni di pari livello e categoria legale e indipendentemente dai periodi di interruzione tra un contratto e l'altro, non può superare i trentasei mesi”.

Non è necessario, pertanto, che il rapporto di lavoro sia continuativo in quanto il fenomeno della successione dei contratti si verifica in presenza di identità tanto sotto il profilo soggettivo, quanto sotto il profilo oggettivo, ove è necessario che il lavoratore venga assunto plurime volte a tempo determinato con mansioni di pari livello o categorie legali.

In presenza di un abusivo ricorso allo strumento del lavoro a termine il legislatore ha precluso, per ragioni di costituzionalità, l’accesso alla misura della conversione del rapporto di lavoro, prevedendo il diritto del lavoratore che ha reso la prestazione lavorativa in una situazione di contrarietà alla legge, di richiedere il risarcimento del danno.

Il danno deriva, secondo la più recente impostazione giurisprudenziale, dal fatto che il lavoratore a tempo determinato che abbia reso una prestazione lavorativa in condizioni di abuso del ricorso a tale fattispecie contrattuale, essenzialmente in ipotesi di proroga, rinnovo o ripetuta reiterazione contra legem, subisce gli effetti pregiudizievoli che, come danno patrimoniale possono configurarsi come perdita di chance di conseguire, con percorso alternativo, l’assunzione mediante concorso nel pubblico impiego o la costituzione di un ordinario rapporto di lavoro privatistico a tempo indeterminato conseguente, in senso causalistico, alla situazione di precarizzazione determinata.

Come recentemente osservato in giurisprudenza, la circostanza che a livello di normativa interna la prova del danno, che grava sul lavoratore, si caratterizzi per difficoltà probatorie, sull’onda lunga dell’interpretazione adeguatrice, finisce con l’evidenziare il deficit di adeguamento della normativa interna a quella comunitaria e quindi la violazione di quest’ultima, la quale, ancorché pacificamente non self-executive, “opererebbe non di meno come parametro interposto ex art. 117, primo comma, Cost. e potrebbe inficiare la legittimità costituzionale della norma interna (art. 36, comma 5. d.lgs. n. 165/2001) che tale pretesa risarcitoria disciplina in termini comunitariamente inadeguati nel caso di abuso nella successione di contratti a termine” (Cass. Civ., Sez. Un., sent, 15 marzo 2016 n.5072), salvo non fosse possibile, con interpretazione adeguatrice, rinvenire nell’ordinamento nazionale un regime risarcitorio di tale abuso che soddisfi quell’esigenza di tutela del lavoratore evidenziata dalla Corte di Giustizia.

A tal riguardo la giurisprudenza della Suprema Corte era già pervenuta ad individuare “la fattispecie omogenea, sistematicamente coerente e strettamente contigua, [nel] art. 32, comma 5, legge n. 183/2010 che prevede – per l’ipotesi di illegittima apposizione del termine al contratto a tempo determinato nel settore privato – che il giudice condanna il datore di lavoro al risarcimento del lavoratore stabilendo un’indennità onnicomprensiva nella misura compresa tra un minimo di 2,5 ed un massimo di 12 mensilità dell’ultima retribuzione globale di fatto, avuto riguardo ai criteri indicati nell’articolo 8 della legge 15 luglio 1966, n. 604” (in tal senso Cass. Civ., sent. 21 agosto 2013, n. 19371);

Tale interpretazione analogica sarebbe giustificata, quindi, dalle richieste promanate dalla giurisprudenza comunitaria di individuare misure dissuasive e di rafforzamento della tutela del lavoratore pubblico;

ed è proprio in quest’ottica che, quindi, il lavoratore è esonerato dalla prova del danno nella misura in cui questo è presunto e determinato tra un minimo ed un massimo.

In tal modo viene enfatizzata la portata sanzionatoria della violazione della norma comunitaria “sì che il danno così determinato può qualificarsi come danno comunitario” (ex multis Cass. Civ., sent. 30 dicembre 2014, n. 27481 e 3 luglio 2015, n.13655) nel senso che vale a colmare quel deficit di tutela, ritenuto dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia, e la cui mancanza esporrebbe la norma interna (art. 36. comma 5, cit.), ove applicabile nella sua sola portata testuale, ad essere in violazione della clausola 5 della direttiva 1999/70/CE e quindi ad innescare un dubbio di sua illegittimità costituzionale.

A ciò si aggiunga che “per il lavoratore pubblico l’indennizzo ex art. 32, comma 5, è in chiave agevolativa di maggior tutela nel senso che, in quella misura, risulta assolto l’onere della prova del danno che grava sul lavoratore. (…) L’indennità ex art. 32, comma 5, quindi, per il dipendente pubblico che subisca l’abuso del ricorso al contratto a tempo determinato ad opera di una pubblica amministrazione, va ad innestarsi, nella disciplina del rapporto, in chiave agevolativa dell’onere probatorio con la conseguenza che il lavoratore ha diritto a tutto il risarcimento del danno e, per essere agevolato nella prova (perché ciò richiede l’interpretazione comunitariamente orientata), ha intanto diritto, senza necessità di prova alcuna per essere egli, in questa misura, sollevato dall’onere probatorio, all’indennità risarcitoria ex art. 32 comma 5”.

Tale conclusione è avvalorata anche dalla soluzione elaborata dalla Corte di Lussemburgo nella Causa C-494/16 del 7 marzo 2018, nel merito all’incidente di pregiudizialità sollevato da questo Tribunale, stabilendo che “occorre risolvere le questioni proposte dichiarando che la clausola 5 dell’accordo quadro non osta a una normativa nazionale che, da un lato, non sanziona il ricorso abusivo, da parte di un datore di lavoro rientrante nel settore pubblico, a una successione di contratti a tempo determinato mediante il versamento, al lavoratore interessato, di un’indennità volta a compensare la mancata trasformazione del rapporto di lavoro a tempo indeterminato bensì, dall’altro, prevede la concessione di un ‘indennità compresa tra 2,5 e 10 mensilità dell’ultima retribuzione di detto lavoratore, accompagnata dalla possibilità, per quest’ultimo, di ottenere il risarcimento integrale del danno” fornendo prova mediante il ricorso a presunzioni semplici ai sensi dell’art. 2972 c.c..

Verificata la ricorrenza, nel caso di specie, dei presupposti per acclarare la successione dei contratti nel tempo occorre stabilire se in ragione della qualifica e delle mansioni svolte i contratti di lavoro in questione possano allocarsi nell’alveo eccezionale dei lavori stagionali, ai fini dell’esclusione dell’applicazione del regime imperativo di cui all’art. 19 cit.

Il D.P.R. 1525/1963 contiene un elenco non tassativo delle attività aventi carattere stagionale e per le quali, in vigenza della legge 18 aprile 1962, n. 230, era consentita, per il personale assunto temporaneamente, l'apposizione del termine nei contratti di lavoro, restituendo un’immagine di stagionalità saldamente ancorata al settore primario.

In ragione di ciò la Corte di Legittimità a Sez. Un., con sentenza del 13 gennaio 1997, n.265 aveva definitivamente sancito l’inapplicabilità della disciplina del contratto a termine al settore agricolo.

Il principio enunciato dalla S.C. deve, tuttavia, essere interpretato correttamente in quanto, la Corte di Legittimità si era pronunciata con riferimento ai lavoratori braccianti che svolgevano mansioni connesse al ciclo di produzione. Una corretta interpretazione sistematica, infatti, consente di circoscrivere l’ambito di operatività della presunzione di stagionalità del lavoro agricolo alle mansioni strettamente connesse al ciclo di produzioni, essendo irragionevole pensare, alla luce dell’evoluzione sociale e tecnologica, che la mera qualificazione di un soggetto quale lavoratore agricolo implichi che le sue mansioni siano connesse al ciclo di produzione soggetto all’influenza del ciclo delle stagioni.

A tal riguardo giova precisare che l’ultima versione del contratto di comparto degli Operai Agricoli e Florivivaisti stabilisce all’art. 10 che “l’assunzione della manodopera agricola (…) può avvenire a tempo indeterminato o a tempo determinato”, con la precisazione che “l’assunzione a tempo determinato può avvenire con il contratto a termine (…) per l’esecuzione di breve durata, stagionali o a carattere sussidiario, o per fase lavorativa, o per la sostituzione di operai assenti per i quali sussista il diritto alla conservazione del posto” ed in ogni caso “per l’esecuzione di lavori di più lavori stagionali e/o per più fasi dell’anno, con garanzia di occupazione minima superiore a 100 giornate annue (…) e di durata superiore a 180 giornate (…) da svolgersi nell’ambito di un unico rapporto lavorativo”.

Da ciò se ne deduce che il lavoro agricolo può essere a tempo determinato nel caso in cui ha in oggetto mansioni a carattere stagionale anche se svolte durante più fasi dell’anno, per lavori di breve durata o a carattere sussidiario, con la conseguenza che l’apposizione del termine diventa illegittima ogni qualvolta che il lavoratore viene impiegato in mansioni attinenti all’ordinario fabbisogno del datore di lavoro non connesse al ciclo di produzione agricolo.

Della medesima opinione, del resto, è certa giurisprudenza di merito che, in un caso caratterizzato da evidenti profili di identità rispetto a quello da noi trattato, ha ritenuto che l’eterogeneità delle mansioni contenute nel contratto non rendono “qualificabile come attività stagionale quella svolta dal ricorrente, con la conseguenza che i contratti a termine da questi stipulati sono soggetti alla disciplina generale” (cfr. Trib di Caltanissetta, sent. 209/2018).

dott. Salvatore Tartaro